Không phải cho đến khi thị trường hàng hóa/dịch vụ phát triển thì nhãn hiệu mới được sử dụng để thực hiện việc phân biệt hàng hóa/dịch vụ đến từ các nguồn gốc khác nhau. Các nghiên cứu khảo cổ học cho thấy rằng, nhãn hiệu xuất hiện từ thời kỳ cổ đại khi các nhà cung cấp khắc tên cá nhân hoặc cơ sở lên sản phẩm để đánh dấu sản phẩm của mình.

Thỏa thuận quốc tế đầu tiên, Công ước Paris năm 1883 về sở hữu công nghiệp có yêu cầu các quốc gia thành viên phải đảm bảo việc bảo hộ nhãn hiệu, tuy nhiên lại không đưa ra định nghĩa thế nào là nhãn hiệu mà dành quyền đó cho các quốc gia thành viên. Chuẩn mực quốc tế đầu tiên đưa ra định nghĩa về nhãn hiệu là Hiệp định các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (Hiệp định TRIPs) trong khuôn khổ WTO. Theo đó, “bất kỳ một dấu hiệu, hoặc tổ hợp các dấu hiệu nào, có khả năng phân biệt hàng hoá hoặc dịch vụ của một doanh nghiệp với hàng hoá hoặc dịch vụ của các doanh nghiệp khác, đều có thể làm nhãn hiệu hàng hoá. Các dấu hiệu đó, đặc biệt là các từ, kể cả tên riêng, các chữ cái, chữ số, các yếu tố hình hoạ và tổ hợp các mầu sắc cũng như tổ hợp bất kỳ của các dấu hiệu đó, phải có khả năng được đăng ký là nhãn hiệu hàng hoá … Các Thành viên có thể quy định rằng điều kiện để được đăng ký là các dấu hiệu phải là dấu hiệu nhìn thấy được” (Điều 15 Hiệp định TRIPs)

Theo chuẩn mực này, những dấu hiệu được liệt kê trong Điều 15 Hiệp định TRIPs được coi là dấu hiệu truyền thống. Những dấu hiệu này bản thân nó đã có khả năng tự phân biệt, người tiêu dùng khi lựa chọn mua hàng hóa và tiêu dùng dịch vụ dễ dàng phân biệt nó với các sản phẩm/dịch vụ cạnh tranh với các dấu hiệu tương ứng khác bằng các dấu hiệu từ ngữ, hình ảnh họa tiết nhìn thấy được gắn lên bao bì sản phẩm, phương tiện kinh doanh, phương tiện quảng cáo…. Cùng với sự biến đổi không ngừng của thị trường và sự sáng tạo không giới hạn của các nhà sản xuất kinh doanh, dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hóa/dịch vụ không chỉ nằm trong giới hạn các dấu hiệu từ ngữ nói chung và các họa tiết mà còn bao gồm các dấu hiệu khác có hoặc không có khả năng nhìn thấy được.

Áp dụng hệ thống luật thực định (common law), Hoa Kỳ là quốc gia đi đầu trong việc thừa nhận các dấu hiệu phi truyền thống có thể được coi là nhãn hiệu. Theo ngành tư pháp Hoa Kỳ, tất cả các dấu hiệu nào mà có thể được cảm nhận bằng năm giác quan của con người bao gồm: thị giác, thính giác, vị giác, xúc giác, khứu giác mà đạt được khả năng phân biệt (bất kể có khả năng tự phân biệt hay đạt được khả năng phân biệt thông qua quá trình sử dụng và đạt được ý nghĩa phụ – secondary meaning) đều có thể được đăng ký (hoặc thừa nhận) là nhãn hiệu. Bởi vậy, khi đàm phán tham gia Hiệp đinh đối tác kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement – TPP), Hoa Kỳ đặc biệt đưa điều khoản yêu cầu các thành viên thừa nhận các dấu hiệu phi truyền thống có khả năng làm nhãn hiệu.

Theo đó, Điều 18.18 TPP quy định về các loại dấu hiệu đăng ký là nhãn hiệu: “Không bên nào yêu cầu, là một điều kiện để đăng ký, đó là dấu hiệu nhìn thấy được, cũng không bên nào được từ chối đăng ký một nhãn hiệu vì lý do dấu hiệu đó được soạn thảo là âm thanh. Ngoài ra mỗi bên phải nỗ lực cao nhất để đăng ký nhãn hiệu là mùi hương. Một bên có thể yêu cầu việc mô tả chính xác và xúc tích hoặc thể hiện bằng đồ họa, hoặc cả hai, như được ứng dụng, của nhãn hiệu”.

Bằng quy định này, TPP yêu cầu các quốc gia thành viên (trong đó có Việt Nam) phải thừa nhận nhãn hiệu còn bao gồm các dấu hiệu phi truyền thống. Là nhãn hiệu, các dấu hiệu phi truyền thống phải đảm bảo khả năng phân biệt. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ, hầu hết các dấu hiệu phi truyền thống (trừ dấu hiệu âm thanh) không có khả năng phân biệt mà chúng chỉ được xác định là có khả năng phân biệt hàng hóa/dịch vụ đến từ nguồn gốc khác nhau thông qua quá trình sử dụng. Mặc dù vậy, trước khi xem đến việc dấu hiệu có đạt được ý nghĩa phụ hay không, dấu hiệu phi truyền thống được xem xét là có tính chức năng hay không. Nếu đây là một đặc điểm mang tính chức năng thì dấu hiệu đó sẽ không bao giờ được đăng ký là một nhãn hiệu, ví dụ như dấu hiệu mùi hoa cho các sản phẩm nước hoa hoặc vị trái cây cho các sản phẩm thuốc hoặc thực phẩm chức năng. Tòa án tối cao Hoa Kỳ tuyên bố một đặc điểm có tính chức năng nếu nó “cần thiết cho vệc sử dụng hoặc cho mục đích của sản phẩm hoặc ảnh hưởng đến giá thành hay giá trị của sản phẩm”.

Nhìn chung, các nhãn hiệu phi truyền thống đã và đang được pháp luật Hoa Kỳ thừa nhận là: nhãn hiệu màu (color marks); nhãn hiệu hình ba chiều (holograms, three-dimensional marks – 3D marks); hình động (motion/moving image marks); vị trí (position marks); âm thanh (sound marks); mùi hương (scent/smell/odor marks); xúc giác (tough marks); vị giác (taste marks).